Può capitare che un lavoratore chieda di fruire dei tre giorni di permesso mensile previsti dall’art. 33 della L.104/92 sempre nel corso di una determinata settimana del mese oppure a ridosso di festività, di fine settimana, e/o nei giorni in cui sono previsti rientri per programmazioni, collegio docenti, consigli di classe. In questi casi, si può ritenere l’assenza “strategica” e quindi opporsi alla richiesta di fruizione? La risposta è no.
Il datore di lavoro può negare la concessione dei permessi solo se non ricorrono tutti i requisiti previsti dalla normativa. Quindi, ricevuta l’istanza da parte del dipendente interessato, il datore di lavoro deve verificare l’adeguatezza, la correttezza della documentazione e la ricorrenza dei presupposti legittimanti la concessione e, in base alle risultanze, concedere o meno i permessi lavorativi previsti.
Se ricorrono tutti i requisiti richiesti dalla normativa attualmente vigente, il beneficio dei permessi in questione non è soggetto ad autorizzazione, perché si tratta di un diritto soggettivo del disabile o del familiare che lo assiste.
Nel comparto pubblico, il Parere del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 13/2008 e la Circolare del Dipartimento n. 13/2010 prevedono, salvo dimostrate situazioni d’urgenza, la programmazione dei permessi «con congruo anticipo, se possibile con riferimento all’intero arco temporale del mese, al fine di consentire la migliore organizzazione dell’attività amministrativa».
Anche il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, nell’interpello n. 31 del 6/07/2010 ha precisato:
«In tal senso si ritiene possibile, da parte del datore di lavoro, richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove:
- il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza;
- purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza;
- segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze;
la predeterminazione di tali criteri dovrebbe altresì garantire il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa e senza comprometterne, come detto, il buon andamento.
I medesimi principi dovrebbero evidentemente essere osservati per quanto concerne la possibilità, da parte del dipendente, di modificare la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso, fermo restando che improcrastinabili esigenze di assistenza e quindi di tutela del disabile, non possono che prevalere sulle esigenze imprenditoriali».
Quindi, se il dipendente ha comunicato con congruo anticipo (la normativa non è chiara sui giorni di preavviso, quindi si ritiene che su questo aspetto sia necessario un accordo tra la parte datoriale e il dipendente), il Dirigente scolastico non può negare la fruizione del permesso, né tantomeno entrare nel merito delle motivazioni per cui il permesso è stato richiesto proprio quel giorno.
Inoltre, in caso di necessità urgente di variare la giornata di fruizione del permesso, anche dopo la comunicazione iniziale, si ritiene che il Dirigente scolastico debba comunque accettare la variazione, perché il diritto del disabile o del familiare che lo assiste ha la priorità su qualunque tipo di esigenza lavorativa.
Altro aspetto importante da considerare: il dipendente non è tenuto a presentare alcun tipo di documentazione che giustifichi la fruizione dei singoli permessi, neanche quando dovesse trovarsi nella necessità di spostare il giorno di fruizione inizialmente pianificato.
Pertanto, in caso di diniego alla fruizione del permesso mensile, secondo la giurisprudenza, può configurarsi l’ipotesi di “danno esistenziale”, oltre al reato di abuso di ufficio, anche nell’ipotesi in cui il Dirigente Scolastico dovesse richiedere un documento a giustificazione dell’assenza.
A questo deve aggiungersi che, se la mancata assistenza per il permesso non concesso dovesse mai provocare un danno alla persona con disabilità, ad esempio danni fisici causati proprio dalla mancata assistenza, potrebbe configurare per il Dirigente Scolastico anche l’ipotesi di “danno biologico”, risarcibile in sede giudiziaria.
